กฏหมายปกครอง

กฎหมายกับการปกครองประเทศ

หลักนิติธรรม  (Rule of Law)

หมายถึง  หลักการปกครองโดยกฎหมาย เพื่อก่อให้เกิดความเป็นธรรม โดยชอบธรรมทั้งต่อบุคคลแต่ละคนซึ่งเป็นสมาชิกของรัฐที่เรียกว่าประโยชน์ส่วนบุคคล (Individual interest) และเป็นธรรมต่อประโยชน์ส่วนรวม (Public Interest)

รัฐมีหน้าที่คุ้มครองทั้งประโยชน์ของปัจเจกชนและประโยชน์มหาชน ถ้าประโยชน์ทั้งสองขัดกันรัฐต้องหามาตรการในการจัดการให้เกิดดุลยภาพที่เป็นธรรม

วิธีการ - การกำหนดกฎเกณฑ์ ระบบ ระเบียบและวิธีปฏิบัติต่างๆเพื่อให้ประชาชนและผู้ใช้อำนาจรัฐใช้เป็นแนวทางการประพฤติปฏิบัติในรูปของกฎหมาย
           
หลักนิติธรรมจึงเป็นหลักการที่ปกครองโดยกลไกของกฎหมาย  ที่ดำเนินไปอย่างชอบธรรม

หลักนิติธรรม หรือการปกครองโดยกฎหมายนี้เกิดขึ้นมาได้อย่างไร

แนวคิดทางทฤษฎีเกี่ยวกับ Rule of Law

            นักปราชญ์ชาวกรีก ชื่อ Plato ได้กล่าวถึงแนวคิดเรื่องการปกครองโดยกฎหมายไว้ในหนังสือ “The Law” ว่า

            -  ผู้ปกครองที่ดีที่สุดคือ “กษัตริย์นักปราชญ์”

            - สิ่งที่ดีเป็นอันดับสองคือ “กฎหมาย” โดยให้กฎหมายเป็นสิ่งสูงสุด และการปกครองจะต้องดำเนินการตามให้เป็นไปตามกฎหมาย (347 B.C.)

          Aristotle การปกครองด้วยมนุษย์เป็นสิ่งไม่ดี เพราะมนุษย์มักมีอารมณ์แต่การปกครองโดยกฎหมายจะเป็นไปโดยไม่มีอารมณ์ แต่รัฐต้องมีกฎหมายที่ดี และถือกฎหมายเป็นสิ่งสูงสุด

             ในกรณีที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้โดยตรงจะมีศาลเป็นผู้ปรับใช้กฎหมายให้เข้ากับข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีเพื่อความเป็นธรรม

            ดังนั้น การปกครองโดยกฎหมายเป็นสิ่งพึงปรารถนามากกว่าการปกครองโดยมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นผู้ใด  ก็ตาม

ที่มาของกฎหมาย

            ในยุคกลาง (ศตวรรษ. ที่ 15-16) กษัตริย์ เป็นที่มาของกฎหมายในฐานะที่เป็นองค์อธิปัตย์ เป็นบุคคลที่อยู่เหนือกฎหมาย

            แนวคิดเกี่ยวกับการปกครองโดยกฎหมายเริ่มมีอิทธิพลและถูกนำมาใช้เป็นหลักในการปกครองบริหารประเทศต่างๆ ประมาณปลายศตวรรษที่ 17 ส่งผลให้ มีการเปลี่ยนแปลงสถานะของผู้นำในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งมีอำนาจเด็ดขาด

  

อังกฤษ  สาเหตุที่กษัตริย์ต้องยอมอยู่ภายใต้กฎหมายเพราะ อิทธิพลของแนวคิดของนักวิชาการ เกี่ยวกับการปกครองโดยกฎหมายที่มีการเผยแพร่ออกสู่สังคมในขณะนั้น         เช่น

Jame Harrington  ได้เขียนหนังสือชื่อ  “The Commonwealth of Oceana” ในปี 1656 โดยเสนอหลักการว่า “รัฐต้องปกครองโดยกฎหมายที่ทุกคนในสังคมร่วมกันจัดทำขึ้น และไม่มีใครถูกปกครองโดยผู้อื่น เว้นแต่โดยกฎหมายเพื่อประโยชน์ร่วมกัน”

John Lock   ได้เสนอแนวคิดเกี่ยวกับการปกครอง โดยกฎหมายไว้ในหนังสือ “Second Treatise of Civil Government” ในปี 1690 ว่า   “รัฐอิสระที่ปกครองโดยกฎหมายนั้น กฎหมายต้องเกิดจากความยินยอมร่วมกันของสมาชิกในสังคม เพื่อใช้เป็นมาตรฐานในการตัดสินข้อพิพาทและเป็นหลักในการกระทำสิ่งต่างๆ ที่เป็นประโยชน์ต่อประชาชน”

     จากแนวคิดดังกล่าว ส่งผลให้สังคมอังกฤษเริ่มยอมรับอิทธิพลของแนวคิดของนักวิชาการดังกล่าว

1.  รัฐสภาออกกฎหมาย “Bill of Right 1689 และศาลสูงอังกฤษได้วินิจฉัยให้กษัตริย์อังกฤษต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย” ฉบับนี้ด้วย

2. ในปี ค.. 1776 หลังจากที่รัฐในทวีปอเมริกาประกาศอิสรภาพจากกษัตริย์อังกฤษมีการจัดทำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น กำหนดไว้อย่างชัดเจนว่า “เป็นรัฐบาลภายใต้กฎหมาย” ในอเมริกามีกฎหมายเป็นกษัตริย์

3. ต่อมา (ประมาณ ค.. 1813) เยอรมันได้ทำแนวคิดเรื่องนิติรัฐที่ว่าการปกครองโดยกฎหมาย ที่เน้นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชน มาใช้เป็นหลักในการปกครอง

หลักนิติธรรม (Rule of Law) เริ่มตกผลึกทางความคิดเมื่อประมาณ ปี ค.. 1980

            หลักนิติธรรม  เป็นหลักการปกครองโดยกฎหมายเพื่อก่อให้เกิดความเป็นธรรมทั้งต่อปัจเจกชน และต่อประโยชน์ส่วนรวมของรัฐ   รัฐจึงมีหน้าที่ต้องปกป้องทั้งผลประโยชน์ปัจเจกชนและผลประโยชน์มหาชน ในกรณีที่ผลประโยชน์ขัดกัน (conflict of interest) รัฐต้องทำให้เกิดดุลยภาพที่เป็นธรรม โดยมีกลไกของกฎหมายที่ดีและดำเนินการอย่างชอบธรรม

หลักนิติธรรม (Rule of Law)ประกอบด้วย

1.  หลักรัฐและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ

2. หลักแห่งการแบ่งแยกการใช้อำนาจ (Separation of   Power)

3. หลักแห่งการมีกฎหมายที่ดี (Good law)

4. หลักแห่งความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครอง และฝ่ายตุลาการ (Administrative Legality and Judiciary legality)

5.หลักแห่งความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)

 

 

1.  หลักรัฐและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ

            รัฐ เป็นสถาบันที่เกิดจากการรวมตัวของกลุ่มคนที่มีความต้องการที่จะอยู่ร่วมกัน โดยมีความผูกพันทั้งทางวัตถุและทางจิตใจ

            การดำรงอยู่และการดำเนินกิจกรรมของรัฐจึงมีเป้าหมายเพื่อให้สมาชิกรัฐสามารถอยู่ร่วมกันได้อย่างสงบสุข

            มนุษย์จึงเป็นเป้าหมายการดำเนินการของรัฐ เพราะการที่รัฐจะดำรงอยู่ได้ต้องมีราษฎรจำนวนหนึ่งที่เป็นสมาชิก รัฐจึงต้องดำรงอยู่เพื่อมนุษย์ ไม่ใช่มนุษย์อยู่เพื่อรัฐ

ดังนั้น ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ จึงเป็นสิ่งที่รัฐต้องให้ความสำคัญ โดยเฉพาะรัฐเสรีประชาธิปไตยที่ยึดถือระบบนิติธรรม

            หลักนิติธรรม จึงมีความเกี่ยวพันกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลและสิทธิในความเสมอภาค เพราะสิทธิทั้งสองถือเป็นพื้นฐานของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

            ในสังคมประชาธิปไตยรัฐต้องให้ความเคารพในสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคล เพื่อความเป็นอิสระในการดำรงชีวิต คิด และกระทำการต่างๆที่ต้องการอย่างเต็มที่

ในรัฐเสรีประชาธิปไตย

1.  อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน

2.  ทุกคนมีสิทธิและเสรีภาพที่จะคิด กระทำในสิ่งที่ตัดสินใจว่าถูกต้อง เหมาะสม

3.  แนวคิดเกี่ยวกับการกำหนดขอบเขตของสิทธิและเสรีภาพของบุคคลจึงเกิดขึ้น เพื่อความสงบสุข ความสงบเรียบร้อยและความเป็นธรรมในสังคม

        กรอบของการใช้สิทธิเสรีภาพที่เป็นที่ยอมรับในสังคมประชาธิปไตย คือ “สิทธิ” จะจำกัดลงได้ก็แต่โดยกฎหมายเท่านั้น”

ในรัฐสังคมประชาธิปไตยที่ยึดหลักนิติธรรม

กฎหมายที่รัฐออกมาเพื่อจำกัดขอบเขตการใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคล ต้องเป็นกฎหมายที่ผ่านความเห็นชอบจากตัวแทนของประชาชนตามหลักประชาธิปไตย(รัฐสภา) เท่านั้น

            หลักประกันว่าสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลจะไม่ถูกละเมิดจากผู้ใช้อำนาจรัฐ จึงมีการยึดถือหลักการดังนี้

            1. การกำหนดให้มีการระบุถึงสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งรัฐ เพื่อทำให้รัฐไม่สามารถกระทำการใดๆที่ขัดต่อสิทธิเสรีภาพที่มีอยู่ตามรัฐธรรมนูญได้ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่มีฐานะสูงสุดของรัฐ

            2. การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องทำเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งเน้นที่จะใช้บังคับกับคนใดหรือกรณีใดเป็นการเฉพาะ

3. กฎหมายต้องให้หลักประกันการใช้สิทธิทางศาล เพื่อให้สิทธิแก่บุคคลในการโต้แย้งการกระทำของรัฐที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง ทำให้ได้รับความเสียหายหรือไม่เป็นธรรม โดยผ่านองค์การศาลที่ถือว่าเป็นองค์กรที่มีความเป็นกลาง

4. การออกกฎหมายมาจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องกระทำเท่าที่จำเป็นและต้องก่อให้ เกิดผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพน้อยที่สุด

            5. กฎหมายอาจต้องกำหนดให้อำนาจผู้ใช้อำนาจรัฐมีอำนาจใช้มาตรการทางการปกครองจำกัดสิทธิได้

            6. กฎหมายที่ออกมาใช้ อาจจำเป็นต้องเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่สามารถใช้ดุลยพินิจได้    แต่ต้องมีมาตรการในการจำกัดขอบเขตการใช้ดุลยพินิจและมีระบบการตรวจสอบที่ดีเพื่อให้การใช้ดุลยพินิจเป็น ไปอย่างถูกต้อง เหมาะสม ชอบธรรม

ข้อดี - ข้อเสีย ของการใช้ดุลยพินิจ

 ข้อดี   ทำให้กฎหมาย  ระเบียบ กฎเกณฑ์  และแนวทางปฏิบัติ    มีความยืดหยุ่น  สามารถนำไปปรับใช้ได้อย่างเหมาะสมกับกรณี  หรือสถานการณ์ได้  และนำมาซึ่งความเป็นธรรม  ถ้ามีการใช้อย่าง ถูกต้อง เหมาะสม

ข้อเสีย อาจทำให้เกิดการเลือกปฏิบัติ  ถ้ามีการจงใจใช้ดุลยพินิจโดยมีเจตนาอื่นแอบแฝง หรืออาจมีการใช้ดุลยพินิจผิดพลาดในการใช้ดุลยพินิจในการพิจารณาเพื่อตัดสินใจ หรือวินิจฉัยสั่งการ ดำเนินการของเจ้าหน้าที่รัฐแต่ละฝ่าย อาจมีมาตรฐานหรือแนวทางในการวินิจฉัยที่ต่างกันตามบทบาทและภาระหน้าที่  

              ตัวอย่าง เช่น    ระบบการตรวจสอบการใช้ดุลยพินิจของผู้ใช้อำนาจรัฐในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทย ประกอบด้วย          เจ้าหน้าที่ตำรวจ(พนักงานสอบสวน)     พนักงานอัยการ      ศาลยุติธรรม (ผู้พิพากษา)

หลักแห่งการเคารพสิทธิเสรีภาพของประชาชนการตรากฎหมายของรัฐมาบังคับใช้ 

รัฐต้องเคารพในสิทธิเสรีภาพของประชาชน และเอกชน  โดยต้องพยายามจำกัดสิทธิเสรีภาพเท่าที่จำเป็นเท่านั้น

            การกำหนดโครงสร้างของกฎหมายจึงต้องตั้งอยู่บนหลักแห่งการก่อให้เกิดการประสานประโยชน์ของกลุ่มต่างๆในสังคม  โดยทุกกลุ่มสามารถยอมรับได้ว่า ไม่มีใครได้หมด หรือเสียหมด

การออกกฎหมายอย่างไรจึงเป็นการเคารพต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน  จึงขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายอย่าง  เช่น

            1. ความคิดเห็นของประชาชน   มีความคิดอย่างไรกับสิทธิเสรีภาพ   ยอมรับในการใช้อำนาจรัฐได้แค่ไหน

            2. ค่านิยม ขนบธรรมเนียมประเพณีของสังคมแต่ละแห่ง

            3.  วิธีคิด และดุลยพินิจของผู้ใช้อำนาจรัฐ หรือเจ้าหน้าที่รัฐ

2. หลักการแบ่งแยกการใช้อำนาจรัฐ

            ที่มาของ ทฤษฎีการแบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตย ได้ถูกนำเสนอโดยนักปราชญ์ หลายท่าน เช่น James Harrington, John Lock, Montesquier สรุปได้ดังนี้ รัฐทุกรัฐจะมีอำนาจอยู่ 3 ด้าน

            1.  อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจในการออกกฎหมายมาใช้บังคับ แก้ไขและยกเลิก กฎหมายที่มีอยู่แล้ว

             2. อำนาจบริหาร รักษาความสงบสุข อำนวยความยุติธรรม ทำสงคราม ส่งเอกอัครราชทูตไปประจำต่างประเทศ

            3.  อำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดี ข้อพิพาทระหว่างเอกชนทางแพ่ง ลงโทษผู้กระทำผิดทางอาญา

เมื่อใดก็ตาม ถ้าอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารรวมอยู่ที่คนๆ เดียว หรือองค์กรของเจ้าหน้าที่เดียวกัน หรือสภาเดียวกัน อิสรภาพอาจไม่เหลืออยู่ได้ แต่ทุกสิ่งทุกอย่างอาจสูญสิ้นไปหมดหากบุคคลคนเดียว หรือกลุ่มเดียวเป็นผู้ใช้อำนาจทั้ง 3 อย่าง

            ดังนั้น เพื่อมิให้มีการใช้อำนาจเกินขอบเขต จึงต้องทำให้อำนาจหยุดยั้งอำนาจตามวิถีทางของมัน

แนวคิดของนักปราชญ์เหล่านี้ ได้ถูกนำมาใช้เพื่อจำกัดอำนาจกษัตริย์ในยุคนั้นซึ่งมีอำนาจสิทธิ์ขาด ในประเทศต่างๆในทวีปยุโรปและทวีปอเมริกา

-  “รัฐสมัยใหม่” (modern state) ถูกกำหนดให้เป็นนิติบุคคลหรือบุคคลตามกฎหมาย

-   รัฐจึงเป็นเจ้าของอำนาจปกครองแผ่นดินที่เรียกว่า “อำนาจอธิปไตย”

-  รัฐและอำนาจอธิปไตย จึงเปรียบเสมือนเหรียญสองด้าน นั่นคือ “จะไม่มีรัฐ ถ้าไม่มีอำนาจอธิปไตย และจะมีรัฐโดยไม่มีอำนาจอธิปไตยไม่ได้”

อำนาจอธิปไตยเป็นของรัฐ ไม่ใช่ผู้ปกครองรัฐ    

            เพราะ การที่รัฐจะปกครองพลเมืองได้จำเป็นต้องมีอำนาจปกครองที่สำคัญๆ เช่น อำนาจในการออกกฎหมาย พิมพ์ธนบัตร  มีกองทัพ มีการติดต่อทางการทูต ฯลฯ   

             สิ่งเหล่านี้แสดงให้เห็นถึงลักษณะในทางกฎหมายของรัฐ    ซึ่งมีสถานะภาพเป็นนิติบุคคลทั้งตามกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศ  โดยส่งผลดังนี้

ผลการเป็นนิติบุคคลของรัฐตามกฎหมาย

 1.ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ทำให้เกิดความเสมอภาคระหว่างรัฐต่างๆ ไม่ว่าเป็นรัฐเล็กหรือใหญ่ มีการพัฒนาระดับใดก็ตาม

            2.  ทำให้รัฐสามารถมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินและใช้จ่ายเงิน เพื่อการบริหารได้มีบุคลากร มีเงิน มีอำนาจ ฯลฯ

3.  มีเอกภาพของรัฐ เช่น ในแง่ของการคลัง ก็เป็นงบของรัฐ (แผ่นดิน) ไม่ใช่ของกระทรวงการ คลัง

รัฐจึงมีอำนาจเหนือดินแดนอย่างกว้างขวางสามารถกระทำการต่างๆได้เต็มที่ รัฐอาจมอบให้ องค์กรใดเพียงแห่งเดียวหรือหลายแห่งเป็นผู้ใช้ก็ได้ เช่น พระมหากษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิ ราชย์ ทรงใช้อำนาจทั้งสามเองหมด

            จากประวัติศาสตร์  เมื่อใดอำนาจรวมศูนย์อยู่ที่คนหรือองค์กรเดียวอย่างเด็ดขาดแล้วไม่ว่าจะได้มาโดยวิธีการใด มักใช้อำนาจเกินขอบเขตเสมอ

“ทุกคนเมื่อมีอำนาจ มักมัวเมาลุ่มหลงในอำนาจ และมักใช้อำนาจอย่างสุดโต่งเสมอ”

 ดัง นั้นถ้าผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหารและอำนาจตุลาการรวมอยู่ในตัวบุคคลเดียวหรือองค์กรเดียวแล้วโอกาส ที่ประชาชนจะถูกลิดรอนสิทธิเสรีภาพย่อมเกิดขึ้นได้โดยง่าย

             ดังนั้น เพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของผู้ปกครองรัฐจึงต้องจัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตย โดยคำนึงถึงหลักการแบ่งแยกการใช้อำนาจ

คำว่า “Separation of Power” หรือการแบ่งแยกอำนาจ หมายถึง การแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตย เพื่อให้เกิดการคานและดุลยแห่งอำนาจ

รัฐธรรมนูญของรัฐประชาธิปไตยจะจัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตยโดยคำนึงถึงหลักแห่งการแบ่งแยกการใช้อำนาจ  โดยมีหลักการทั่วไปดังนี้

            1.  มีการกระจายการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางการบริหาร ทางนิติบัญญัติ และทางตุลาการไปให้กับองค์กรของรัฐแยกออกจากกันเป็นอิสระ

            2. มีการกำหนดกลไกการใช้อำนาจขององค์กรแต่ละแห่งอย่างมีขอบเขต มีการคานอำนาจกันและกันเพื่อไม่ให้องค์กรใดมีอำนาจเด็ดขาด

กระทำการทางนิติบัญญัติ   ได้แก่การกระทำโดยองค์กรทางนิติบัญญัติ เช่น  การพิจารณาอนุมัติกฎหมาย การตรวจสอบการทำงานของรัฐบาล โดยการตั้งกระทู้ถาม   การอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาล

การกระทำทางบริหาร  ได้แก่ การออกคำสั่ง อนุมัติ อนุญาต และกระทำการต่างๆที่เกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ    การให้บริการ  การดำเนินการปกครองบริหารราชการแผ่นดินขององค์กรทางปกครอง

การกระทำการทางตุลาการ ได้แก่ การพิจารณาวินิจฉัย ชี้ขาดข้อพิพาท อรรถคดีต่างๆ  การออกคำสั่งต่างๆโดยฝ่ายตุลาการ

 

ทฤษฎีการแบ่งแยกการใช้อำนาจ ถูกนำมาใช้เป็นแนวทางในการจัดทำรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ  ซึ่งอาจมีหลักการที่แตกต่างกันไปบ้าง แต่ อาจสรุปเป็นหลักการได้ดังนี้

1.   รัฐธรรมนูญจะบัญญัติแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางตุลาการออกจากองค์กรอื่นๆ

            -  มอบหมายให้ศาลเป็นผู้ทำนิติกรรมทางตุลาการแทนรัฐ คือ วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทต่างๆเช่น ม.33, . 250, .249

 2.     การ จัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางนิติบัญญัติและบริหารที่เรียกว่าการ กระทำทางการเมืองรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศอาจกำหนดไว้แตกต่างกัน

ตามหลักวิชาการตามกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจแบ่งเป็น 3 ระบบ

1.  ระบบสมัชชา

รัฐสภาจะเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติและบริหารมีสภาเดียว

... เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐสภาทำหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามนโยบายของ

รัฐสภา ต้องรับผิดชอบโดยตรงรัฐสภา

                        -  รัฐสภามีสิทธิถอดถอน ค... ได้

                        -  ... ไม่มีสิทธิยุบสภา

2.  ระบบประธานาธิบดี

                        - ประธานาธิบดีเป็นอิสระจากรัฐสภาเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชน มีแต่งตั้งและถอดถอน ร...

                        -  ... ไม่มีสิทธิเข้าร่วมประชุมในรัฐสภา

                        -  ประธานาธิบดี และ ร... ไม่ต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อรัฐสภา ไม่มีอำนาจยุบสภา

                        -  รัฐสภาไม่สามารถลงมติไม่ไว้วางใจ ร... และประธานาธิบดี

3.  ระบบรัฐสภา

                        -  รัฐสภา เป็นองค์กรหลักในการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางนิติบัญญัติ

                        -  ... กระทำการทางการบริหาร

                        -  รัฐบาล สามารถเข้าไปร่วมใช้อำนาจอธิปไตยทางนิติบัญญัติกับรัฐสภาได้

                        -  สมาชิกรัฐสภาสามารถเป็น ค... ได้

                        -  สภาฯลงมติไม่ไว้วางใจรัฐบาลได้

                        -  นายกรัฐมนตรี ยุบสภาได้

 

 

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ..2540

            มีการแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติและบริหารออกจากกัน(มาตรา 3 )แต่เปิดโอกาสให้ ครม.เข้าร่วมใช้อำนาจนิติบัญญัติกับรัฐสภาได้ และให้รัฐสภาร่วมใช้อำนาจบริหารร่วมกับฝ่ายบริหารได้ (.169, 219,220,179 183,184) มีการถ่วง ดุลอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติแลฝ่ายริหาร       (.185)

ระบบการคานอำนาจ เพื่อป้องกันไม่ให้ฝ่ายใดมีอำนาจเด็ดขาด ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา  เช่น

ประธานาธิบดี มีอำนาจแต่งตั้งบุคคลใดมาทำงานในรัฐบาล เช่น ร... แต่ต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาก่อน

ประธานาธิบดีจะทำสนธิสัญญากับต่างประเทศ   ประกาศสงครามต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา

-   ประธานาธิบดีมีสิทธิยับยั้งกฎหมายของรัฐสภาได้

-   ศาลสูงสหรัฐมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาและ ผ่านการลงนามจาก ประธานาธิบดีเป็นโมฆะได้

            -   ประธานาธิบดีเป็นผู้เสนอชื่อผู้พิพากษาศาลสูงแต่ต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา

-   ประธานาธิบดี รองประธานาธิบดี  ผู้พิพากษาศาล        หัวหน้าหน่วยรัฐการ  อาจถูกปลดจากตำแหน่งได้ ตามกระบวนการ Impeachment เมื่อมีพฤติกรรม หรือ การกระทำที่ไม่ถูกต้อง ไม่เหมาะสม

3. หลักแห่งความชอบด้วยกฎหมาย

     ที่มาของหลักการนี้

      แนวคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับอำนาจอธิปไตยของรัฐ ที่ว่า รัฐเป็นนิติบุคคล หรือเป็นบุคคลตามกฎหมาย รัฐจึงต้องมีผู้ใช้อำนาจแทนรัฐ    การควบคุมการใช้อำนาจรัฐจึงเป็นสิ่งจำเป็น

แนวคิดเกี่ยวกับการควบคุมการกระทำของรัฐและองค์กรของรัฐทุกองค์กรให้เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายมาจากทฤษฎีที่เกี่ยวกับรัฐที่สำคัญ 2 ทฤษฎี

 2.1     ทฤษฎีเผด็จการ

 2.2    ทฤษฎีเสรีนิยม               

1.  ทฤษฎีเผด็จการ

            กฎหมายเป็นของรัฐ ผู้ปกครองรัฐ เป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยแทนประชาชน  เป็นที่มาของกฎเกณฑ์ ระเบียบต่างๆในทางกฎหมาย  กฎหมายจึงเป็นสิ่งของๆรัฐ รัฐจะออกกฎหมาย กำหนดกฎเกณฑ์ใดๆ มาใช้ได้ทั้งสิ้น เช่น  ลัทธินาซี ของเยอรมันและลัทธิฟาสซิสต์ ของอิตาลี  เป็นลัทธิคลั่งชาติเป็นรูปแบบเผด็จการสมบูรณ์แบบ

ทฤษฎีนี้  ผู้ปกครองรัฐจะเป็นผู้รวบอำนาจไว้ทั้งหมดทุกด้าน  เมื่อเกิดปัญหาหรือมีผู้คัดค้าน จะอ้าง ถึง

            1.   เพื่อผลประโยชน์ของรัฐและประชาชน

            2.   อ้าง ความชอบธรรมในฐานะที่เป็นรัฐาธิปัตย์

            แนวคิดนี้แสดงให้เห็นถึงลักษณะของรัฐที่อยู่เหนือกฎหมาย   มักเกิดขึ้นในประเทศที่ประชาชนยังอ่อนแอ  ไร้การศึกษา ไม่รู้จักคิด  ไม่สนใจต่อการกระทำของผู้ปกครองรัฐ หรือเจ้าหน้าที่รัฐทำให้เกิดการใช้อำนาจเผด็จการ

2.  ทฤษฎีเสรีนิยม แนวคิดนี้เน้นเรื่องเสรีภาพของปัจเจกชนเป็นสำคัญโดยถือว่า การกระทำต่างๆ ของรัฐต้องเป็นไปตามกฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย เพราะรัฐต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย เช่นเดียวกับประชาชน

            วิธีการที่จะทำให้รัฐต้องอยู่ภายใต้กฎหมายอาจทำได้โดยอาศัยแนวคิด 2 ประการ คือ

            1.   แนวคิดเรื่องการจำกัดตนเองด้วยความสมัครใจ (auto-limitation)

2.    แนวคิดเรื่องนิติรัฐ ซึ่งหมายถึงการให้รัฐอยู่ภายใต้กฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งสูงสุดของรัฐ

1.   แนวคิดเรื่องการจำกัดอำนาจตนเอง มีหลักการสำคัญคือ

            - รัฐจะจำกัดอำนาจตนเองในทางกฎหมายได้ก็ด้วยความยินยอมของตนเอง โดยการกำหนดรูปแบบ และเงื่อนไขของการใช้อำนาจของรัฐด้วยการสร้างกฎหมายขึ้นมาใช้บังคับ  

             - กฎหมายหลักที่สำคัญที่สุดคือ“รัฐธรรมนูญ”และถือเป็นกฎหมายสูงสุดแห่งรัฐเมื่อรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายสูงสุด การกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ไม่ว่า รัฐบาล รัฐสภา ศาล จะกระทำการใดๆที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ไดผลที่ตามมา คือ

            1. ต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรทางการปกครองให้ชอบด้วยกฎหมาย

            2. ต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรทางตุลาการให้ชอบด้วยกฎหมาย

ทฤษฎีเสรีนิยมทางการเมืองมีผลต่อการพัฒนากฎหมายมหาชน ของประเทศต่างๆ ในเวลาต่อมาเป็นอย่างมาก เป็นรากฐานสำคัญของกฎหมายมหาชนยุคใหม่

รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา

            “Constitution of The United States of American .. 1787” ประกาศใช้เมื่อ 17 ..1787

เป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกและมีอายุยาวที่สุดในโลก (213 ปี)

รัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้รับอิทธิพลจากแนวคิดของทฤษฎีเสรีนิยมทางการเมืองดังนี้ 

1.  รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด เพราะผ่านขั้นตอนการร่างโดยประชาชนเข้าไปมีส่วนร่วม ด้วยการเลือกผู้แทนเข้าไปเป็น “สภา Convention” เพื่อเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญและให้สัตยาบันในร่างรัฐธรรมนูญนั้น รัฐธรรมนูญจึงเป็น “สัญญาประชาคม “ที่ประชาชนร่วมกันกำหนดขึ้นมา

2.  ประชาชนมีสิทธิที่จะเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ เพราะรัฐธรรมนูญอาจล้าสมัย ไม่ทันต่อเหตุการณ์ที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว          มีวิธีการ 2 วิธีคือ

                  2.1 รัฐสภาเป็นผู้เสนอขอแก้ไข โดยได้รับความเห็นชอบจาก 2/3 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดของสองสภา

                  2.2 รัฐสภามลรัฐรวมกัน 2/3 ของจำนวนมลรัฐทั้งหมดประชุมกันเพื่อขอแก้ไข

การแก้ไขรัฐธรรมนูญจะมีความสมบูรณ์ต่อเมื่อรัฐสภามลรัฐจำนวน 3/4ให้สัตยาบัน   

รัฐธรรมนูญสหรัฐฯ มีเพียง 7 มาตราแต่สามารถครอบคลุมหลักการปกครองประเทศได้อย่างกว้างขวาง   โดยมี หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกาที่สำคัญมีดังนี้

                        1.  ประเทศสหรัฐมีการปกครองแบบสาธารณะรัฐ ประชาธิปไตย

                        2.   ประชาชนทุกคนเสมอภาคกันภายใต้กฎหมาย

                        3.    มีบทบัญญัติคุ้มครองสิทธิเสรีภาพต่างๆของประชาชนไว้

                        4.    มีการแบ่งแยกรัฐออกจากศาสนา  ไม่มีการตั้งศาสนาที่เป็นทางการ

3. มีการแบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตย และระบบการคานและดุลยอำนาจ (Check and Balance) ไว้ในรัฐธรรมนูญ

                        - ประธานาธิบดีเป็นผู้ได้รับมอบหมายให้เป็นผู้ใช้อำนาจบริหาร

                        - รัฐสภาเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ

                         -  ศาลสูงสหรัฐเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการ

            มีระบบการคานและดุลยอำนาจเพื่อป้องกันไม่ให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอำนาจมากเกินไปจนกลายเป็นเผด็จการ   เช่น

1. ให้สภา Congress มีอำนาจถอดถอน (impeachment) ประธานาธิบดีและผู้พิพากษาศาลสูง

2.    ให้ President มีอำนาจยับยั้ง (veto) กฎหมายของสภา Congress ได้

3. ให้ศาลสูงสามารถควบคุมการกระทำของประธานาธิบดี และ กฎหมายของสภา Congress ได้   

4.   President เป็นผู้เสนอแต่งตั้งผู้พิพากษาโดยความเห็นชอบจากวุฒิสภา

5. สร้างระบบสหพันธรัฐ ปกครองแบบรัฐรวม มีการจัดองค์กรและแบ่งอำนาจระหว่างรัฐบาลกลางและมลรัฐ

2.  แนวคิดเรื่อง นิติรัฐ ที่ต้องมีรัฐบาลตามหลักนิติธรรม มีกฎหมายเป็นสิ่งสูงสุดของรัฐ ดังนั้น

2.1     แม้กฎหมายมหาชนจะให้อำนาจรัฐและหน่วยงานของรัฐ สามารถกระทำการต่าง ๆ เพื่อประโยชน์สาธารณะได้ โดยให้รัฐมีฐานะเหนือเอกชนก็ตาม แต่ก็ต้องเคารพต่อกฎหมายอย่างจริงจังจะกระทำการใดๆ ที่ขัดหรือละเลยต่อกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่ได้ทั้งนี้เพื่อให้เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

2.2  ฝ่ายปกครองจะสามารถกำหนดหรือมีคำสั่งใดๆ ได้ต่อเมื่อมีกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (...) ให้อำนาจไว้ เพราะ เป็นกม.ที่ออกโดยรัฐสภา

        กฎหมายจึงทั้งแหล่งที่มาและข้อจำกัดแห่งอำนาจในการกระทำต่างๆของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่รัฐ

            2.3  เพื่อเป็นหลักประกัน ประชาชนจึงมีสิทธิในการฟ้องร้องและดำเนินการทางศาลได้ในกรณีที่เห็นว่าเจ้าหน้าที่กระทำการไม่ถูกต้อง เพื่อให้มีการยกเลิก เปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้น

การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครองโดยศาล  เป็นกลไกที่ทุกประเทศยอมรับในปัจจุบัน  แม้ในอดีตมีประเทศต่างๆไม่เห็นด้วยที่จะให้มีการจัดตั้งศาลปกครอง   ซึ่งอาจแบ่งพิจารณาออกเป็น 3 กลุ่ม

            1. กลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณี ได้แก่ อังกฤษ กลุ่มประเทศคอมมอนเวล เดนมาร์ก สหรัฐอเมริกา ญี่ปุ่น อิสราเอล ฯลฯ ในอดีตไม่เห็นด้วยกับการให้มีศาลปกครองแต่กลับมีแนวคิดให้ศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณา

แต่ปัจจุบันทุกประเทศยอมรับว่าการควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครอง แบบฝรั่งเศสมีประสิทธิภาพมากกว่าทำให้เกิดการแยกกระบวนการพิจารณาคดีปกครอง ออกเป็นเอกเทศ     เช่น

              - .. 1994 อังกฤษ ได้แยกกระบวนการพิจารณาคดีปกครองออกมาจากการพิจารณาคดีทั่วไป มีผู้พิพากษาที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านแต่ยังเป็นระบบศาลเดี่ยว

            - .. 1982 สหรัฐอเมริกาได้จัดตั้งศาลอุทธรณ์ของสาธารณะรัฐ เพื่อทำหน้าที่พิจารณาคดีปกครอง

นิวซีแลนด์     ออสเตรเลีย    ญี่ปุ่น  ต่างมีการจัดตั้งระบบการพิจารณาคดีปกครอง มีผู้เชี่ยวชาญพิเศษขึ้นในศาลยุติธรรม

            2. กลุ่มประเทศที่ได้รับอิทธิพลทางกฎหมายจากประเทศฝรั่งเศส เช่น อียิปต์ เลบานอน ไทย ประเทศใน อัฟริกา เช่น รวันดา เซเนกัล ตูนิเซีย เซเนกัล ฯลฯ   จะมีการจัดตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ ขึ้นเพื่อทำหน้าที่ทั้งเป็นที่ปรึกษากฎหมายของรัฐบาล และการพิจารณาการกระทำทางการปกครอง รับการร้องทุกข์เกี่ยวกับการกระทำทางการปกครอง   

3. กลุ่มประเทศสังคมนิยม ในอดีต บางประเทศ เช่น รัสเซีย   ฮังการี เชคโกสโลวาเกีย จะให้สิทธิเอกชนฟ้องรัฐได้เฉพาะคดีบางประเภท เท่านั้น แต่หลังจากระบบคอมมิวนิสต์ล่มสลายระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมของประเทศสังคมนิยมก็มีการพัฒนาไปแตกต่างกัน เช่น

                        1. โปแลนด์ โรมาเนีย บัลกาเรีย ฯลฯ มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมา

2. ฮังการี รัสเซีย มีการจัดตั้งแผนกคดีปกครองขึ้นในศาลสูงยุติธรรม

สรุป   ในการปกครองโดยกฎหมาย ทุกคนต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นผู้ปกครอง เจ้าหน้าที่รัฐ  ต้องกระทำการโดยชอบด้วยกฎหมาย  ทุกคนมีความเสมอภาคกันในทางกฎหมาย

            ดังนั้นผู้ใดกระทำการที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมตามกฎหมายจึงต้องถูกดำเนินการตามกฎหมาย  ส่วนผู้ที่ได้รับความเสียหายต้องได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเสมอเหมือนกัน เพื่อความเป็นธรรมและชอบธรรมในสังคม

4. หลักแห่งการมีกฎหมายที่ดี (Good Law) 

หมายถึง การมีหลักเกณฑ์ในการจัดทำกฎหมายที่ชัดเจน ตั้งอยู่บนหลักแห่งความสมเหตุสมผล  และมีสาระของกฎหมายที่ตั้งอยู่บนหลักการที่ทำให้บุคคลมีความเสมอภาคกันในทางกฎหมาย

หลักเกณฑ์ในการจัดทำกฎหมายที่ดี

4.1   ต้องมีการกำหนดไว้อย่างชัดเจน ว่ารัฐสามารถออกกฎหมายใดมาใช้บังคับเมื่อใดได้บ้าง

4.2 ต้องมีการศึกษาถึงเหตุผล ความจำเป็น ประโยชน์ และความเป็นไปได้ในการบังคับใช้กฎหมายนั้น

4.3  กระบวนทัศน์ในการเสนอการพิจารณา และการบัญญัติกฎหมายควรถือหลักว่า “ประโยชน์สูงสุดแก่คนจำนวนมาก” ซึ่งเป็นปรัชญากฎหมายแบบอรรถประโยชน์นิยม ของ Bentham และ John Mill

หลักแห่งกฎหมายที่ดี ต้องเน้นเรื่องความเสมอภาค และความเป็นธรรมในสังคม สร้างความเท่าเทียมกันในทางกฎหมาย เป็นกฎหมายที่สามารถนำมาใช้เป็นหนทางในการจัดสรร “คุณ” หรือ ประโยชน์ให้คนทุกคนทุกกลุ่มที่เกี่ยวข้องอย่างสมดุล ไม่เอื้อประโยชน์แก่คนกลุ่มใดโดยเฉพาะ นั่นคือต้องเป็นกฎหมายที่มีคุณธรรม นั่นเอง

4.4   การพิจารณาออกกฎหมายมาบังคับใช้ต้องมีเป้าหมาย (Ends) ที่ชัดเจนก่อนหลังจากนั้นจึงจัดทำร่างกฎหมาย โดยมุ่งไปที่เป้าหมายนั้น โดยต้องอาศัยความร่วมมือระหว่าง รัฐ ประชาชน และกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ ที่อาจได้รับผลกระทบจากกฎหมายนั้น

5.  หลักความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)

-          ประชาชนทุกคนต้องเสียสละ ทรัพย์สิน แรงงาน ให้รัฐเมื่อจำเป็น เช่น เสียภาษี ถูกเวนคืน

ทรัพย์สิน ถูกเกณฑ์แรงงาน

-          การกระทำของรัฐ ต้องตั้งอยู่บนฐานความเท่าเทียมกับแห่งความสามารถในการเสียสละ

- การกระทำที่เจ้าหน้าที่หรือองค์การของรัฐ ก่อให้เกิดความเสียหายรัฐต้องรับผิดชอบชดใช้ความเสียหายด้วย

บทบาทของกฎหมายมหาชนในการปกครองบริหารประเทศอาจพิจารณาได้เป็น 2 ด้าน คือ

1.      ในด้านของผู้มีอำนาจปกครอง

2.      ในด้านของประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครอง

1.  ในด้านของผู้มีอำนาจปกครองประเทศ อาจเป็นไปได้ใน 2 ลักษณะ

            1.1 กฎหมายเป็นเครื่องมือกำกับการใช้อำนาจปกครองของผู้มีอำนาจให้อยู่ในกรอบแห่งความ ชอบธรรมที่กฎหมายกำหนดไว้

กฎหมายจะเป็นทั้งแหล่งที่มาของอำนาจ และข้อจำกัดของอำนาจกระทำการต่างๆ ขององค์กรและเจ้าหน้าที่ของรัฐในขณะเดียวกัน

1.2 กฎหมายเป็นเครื่องมือสนับสนุนการใช้อำนาจปกครอง ให้มีความสะดวก และมีประสิทธิภาพ

กฎหมายเป็นข้อบังคับที่ทุกคนต้องรู้ยอมรับ และปฏิบัติตาม

กฎหมายเป็นกลไกที่ช่วยทำให้นโยบายหรือมาตรการ แผนงานต่างๆ ที่กำหนดไว้สามารถถูกนำไปปฏิบัติอย่างเป็นรูปธรรม

นโยบายต่างๆ ของรัฐบาล กระทรวง ทบวง กรม กอง หน่วยงานต่างๆ ฯลฯ ต้องมีกฎหมายรองรับเสมอ เพื่อจะได้สามารถนำไปปฏิบัติได้ เช่น

นโยบายการกระจายอำนาจการปกครองสู่ท้องถิ่น

นโยบายการปฏิรูประบบราชการ

2. ในด้านของกฎหมายในแง่ของประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครอง

 -    ประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครองมีสิทธิและเสรีภาพ และมีหน้าที่ต่างๆ ที่จะต้องปฏิบัติตามกฎ เกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดไว้

-    ประชาชนต้องได้รับโทษตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ถ้ากระทำการฝ่าฝืนกฎหมาย

-     ถ้ามีบุคคลอื่นมากระทำการล่วงละเมิดสิทธิต่างๆ ของ บุคคลนั้นก็มีสิทธิร้องของต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนการกระทำนั้นได้